COMPRAS Y CONTRATACIÓN PUBLICA
Concepto de contratación pública y diferencia con la contratación
privada:
RT: Los contratos
Estatales son definidos en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, Ley 80 de 1993, como todo acto jurídico generador de
obligaciones en el que una de las partes sea una entidad pública, cuya
descripción o tipificación se encuentre en las normas civiles, comerciales,
especiales o las previstas en el mismo cuerpo normativo.
La misma norma determina cuales son entidades públicas, enumerándolas,
de la siguiente forma: La Nación, las regiones, los departamentos, las
provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los
municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado
tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las
entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que
exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación
que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles, el Senado de la República,
la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía
General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías
departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la
Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los
departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades
administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del
Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
PARALELO CONTRATACIÓN PÚBLICA Y PRIVADA
Ø Por regla general, la escogencia del
contratista se hace a través de licitación pública y ésta conlleva varios pasos
que se deben surtir para su legalidad tales como la apertura mediante acto
administrativo motivado, la elaboración de los pliegos de condiciones, el aviso
público de apertura de la licitación, audiencia de aclaraciones, presentación
de propuestas, cierre, evaluación y adjudicación mediante acto motivado.
Ø Las sociedades privadas en cambio, no
están obligadas a contratar mediante una licitación pública sino que pueden
hacerlo de forma privada y directa. La ventaja de esta última forma da mayor
flexibilidad y celeridad a los procesos de contratación, pero también puede
eventualmente restar transparencia, pues en estos eventos la posibilidad de
alegar alguna irregularidad en la asignación del proceso es más remota.
Ø Es requisito esencial para la
celebración de un contrato estatal, estar inscrito en el Registro Único de
Proponentes (RUP). En este registro se encuentra la información que acredita la
experiencia, capacidad jurídica y capacidad financiera del contratista. También
figura la información sobre su capacidad máxima de contratación, en función de
una serie de factores que éste mismo califica y los cuales son verificados por
las cámaras de comercio
Ø Solo requiere participar en la
licitación con una buena propuesta.
Ø Lo que llamamos en el sector privado
equilibrio contractual, en el sector estatal está mucho más definido, y se
conoce como restablecimiento de la ecuación contractual. Lo que se pretende a
través de éste es garantizar al contratista el derecho a que se modifiquen las
cuantías, se pacten intereses y/o condiciones, cuando el equilibrio contractual
se rompa por razones de mercado, o por la ejecución misma del contrato, y esto
no sea imputable al contratista
CONTRATACION PUBLICA
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CONTRATACION PRIVADA
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Los contratistas se escogen por medio de una licitación publica
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Para realizar el contratista no es necesario que se convoque a una licitación pública.
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La contratación es más compleja por todos los trámites legales que debe cumplir por contratar con el estado
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Su contratación es más sencilla, prácticamente directa, no se requiere tanta tramitología.
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Para poder contratar con el estado es requisito indispensable estar inscrito en el Registro Único de Proponentes (RUP).
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Para celebrar un contrato, solo se requiere una buena propuesta.
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Su contratos se hacen por intermedio de entidades del estado
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Su contratación es privada, por inversionistas particulares.
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Los inversionistas son el estado mismo o inversión mixta (publica privada)
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Su inversión es de capital privado
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Se busca un beneficio social o desarrollar una obra que beneficie al estado
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Se crea para buscar el beneficio propio de una empresa.
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La celebración del contrato se hace bajo un marco legal
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Solo se requiere acuerdos entre los particulares que celebran el contrato.
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Significado de los términos: Inhabilidad, Incompatibilidad, y Conflicto
de Interese
RT: Inhabilidad.
Las inhabilidades son de orden Constitucional y legal, ellas implican:
incapacidad, ineptitud o impedimento para el desempeño de un empleo,
imposibilitan el ejercicio de las funciones.
El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, es entendido
como el sistema de valores, principios y normas que, en aras de proteger la
moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa, el
buen nombre de la administración y garantizar la idoneidad, probidad,
imparcialidad y eficacia de las actividades estatales.
Incompatibilidad
Las incompatibilidades se refieren a la exclusión natural, legal o
reglamentaria de una cosa a causa de otra, esa contradicción, antagonismo,
cohabitación o convivencia imposible; en materia laboral se traduce en la
incapacidad para ejercer un cargo, en el impedimento, prohibición o tacha legal
para desempeñar al mismo tiempo dos empleos o funciones, la imposible
simultaneidad para ostentar al tiempo dos calidades, o un cargo directivo y una
participación en ciertas sociedades, la intervención en determinados asuntos,
la gestión de asuntos ante determinados entes, la elección no permitida por la
ley, la participación en subastas bajo la dependencia del mismo sujeto, la
interdicción de funciones entre otras.
Conflicto de intereses
Toda situación o evento en que los intereses personales, directos o
indirectos, de los servidores de la entidad, se encuentren en oposición con los
de la entidad interfieran con los deberes que le competen a ella, o lo lleven a
actuar en su desempeño por motivaciones diferentes al recto y real cumplimiento
de sus responsabilidades.
El conflicto nace cuando el funcionario público tenga un interés directo
en la toma de una decisión porque le afecta, o a alguno de sus parientes o
familiares cercanos, de acuerdo al análisis que se haga en cada caso concreto.
El interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus
circunstancias, derivarían el funcionario o los suyos de la decisión que
pudiera tomarse en el asunto.
Las entidades deben implementar mecanismos efectivos con el fin de
facilitar la prevención, el manejo y la divulgación de los conflictos de
interés que puedan presentarse entre los funcionarios, los miembros de los
consejos directivos y los demás grupos de interés. Lo que se busca es preservar
la rectitud de la conducta de los funcionarios públicos, que deben actuar
siempre consultando la transparencia y el bien común, como manda la
Constitución Política.
Estructura (Etapas) y documentos del proceso de contratación
RT:
1. PRE CONTRACTUAL.
2. CONTRACTUAL
3. POST CONTRACTUAL
PRE CONTRACTUAL: La etapa pre contractual, inicia con la elaboración del estudio previo
y termina con la adjudicación del proceso de contratación.
Dentro de esta etapa, se encuentra prevista la planeación en donde se
debe establecer claramente cuál es la necesidad que la entidad pretende
satisfacer. Esta etapa es la base fundamental del proceso de contratación ya
que se es allí donde se establece el insumo para dar inicio a un proceso de
contratación.
CONTRACTUAL: Una vez surtido el proceso de selección, el Ministerio del Trabajo,
elaborará la minuta del contrato. El contrato se perfecciona con la firma de
las partes, es importante señalar que el mismo se debe elevar a escrito y debe
ser firmado por parte de la Entidad por la Ordenadora del Gasto y por el
contratista el Representante legal, o su delegado o apoderado, si se trata de
persona jurídica o por la persona natural que demuestra la capacidad para
obligarse.
POST CONTRACTUAL: Esta etapa inicia con la terminación del contrato y culmina una vez se
haya realizado la liquidación del mismo.
Licitación pública, qué es, cómo funciona y otras modalidades de
selección pública que existen
RT:
La licitación
pública es un
procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el
que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los
interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de
condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionara la más
conveniente.
Cuando es necesario comprar, arrendar bienes y servicios o contratar
obra pública, existen leyes que obligan a los entes gubernamentales a seguir un
proceso legalmente definido por el derecho administrativo.
La Ley establece las siguientes modalidades de selección:
Ø Licitación Pública
Ø Selección Abreviada
Ø Concurso de Méritos
Ø Contratación Directa
Diagrama de flujo estándar de un procedimiento de contratación pública.
RT:
Garantías y seguros
- RT: Las garantías que los oferentes o contratistas
pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son: (i)
contrato de seguro contenido en una póliza, (ii) patrimonio autónomo y
(iii) garantía bancaria.
- La garantía de cobertura del riesgo es
indivisible; sin embargo, en los contratos con un plazo mayor a cinco (5)
años, se permiten garantías independientes por cada Etapa del Contrato,
Período Contractual o unidad funcional (esta última en el caso de
APPS).
- Las entidades estatales en los pliegos de
condiciones para la contratación deben indicar las garantías que exige en
cada Etapa del Contrato o cada Período Contractual, de acuerdo con lo
previsto en el respectivo contrato.
- Antes del vencimiento de cada Etapa del
Contrato o cada Período Contractual, el contratista está obligado a
obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones
para la Etapa del Contrato o Período Contractual subsiguiente. Si no lo
hiciere, se aplicarán las reglas previstas para el restablecimiento de la
garantía.
- Si el garante de una Etapa del Contrato o un
Periodo Contractual decide no continuar garantizando la Etapa del Contrato
o Período Contractual subsiguiente, debe informar su decisión por escrito
a la entidad estatal garantizada seis (6) meses antes del vencimiento del
plazo de la garantía. Este aviso no afecta la garantía de la Etapa
Contractual o Período Contractual en ejecución. Si el garante no da el
aviso con la anticipación mencionada y el contratista no obtiene una nueva
garantía, el garante queda obligado a garantizar la Etapa del Contrato o
el Período contractual subsiguiente.
Conclusiones
Independientemente del tipo de
contratación (publica o privada) estas amparadas
por normas y leyes con el fin de garantizar su transparencia.
el
permitir a las diferentes figuras jurídicas el poder ejercer su
derecho constitucional de participación ciudadana
de carácter igualitario, donde se es permitido presentar propuestas
varias para acceder a la licitación expuesta.
Las leyes colombianas están bien explicitas y establecidas para el caso
de los contratos que se quieran hacer con las entidades estatales, esto con el
fin de prever y garantizar su total transparencia al momento de hacer una
celebración de contrato.
También cabe anotar que a través de
la contratación pública podemos visualizar de una forma clara la
manera como las Entidades Estatales o públicas obtienen los bienes,
servicios y obras requeridas.
En los procesos de contratación ya sea público o privado debe regir la
transparencia como elemento primordial y esencia
Bibliografía
PRESENTADO POR YENY MONROY
UNIVERSIDAD MANUELA BELTRAN
2017
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